Yapma Borçlarının İfa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları

GİRİŞ \\\\\\\"Yapma Borçlarının ifa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları\\\\\\\" başlığını taşı¬yan bu çalışmada Roma Hukukundan günümüze kadar gelen \\\\\\\"yapma bor¬cu\\\\\\\" \\\\\\\"facere\\\\\\\" kavramı üzerinde durulmuş; bu tür borçların borçlusu tarafın¬dan ifa edilmemesi durumunda, buna bağlanan hukuki sonuçların genel ola¬rak neler olacağı ve özelde nama ifa kavramı incelenmiştir. Esasen söz ko¬nusu borçların diğerlerinden ayrılmasının ve bunların ifa edilmemesine bazı farklı hukuki sonuçlar bağlanmasının temel nedeni, diğer borç türlerinden farklı olarak yapma borçlarının borçlusunun doğrudan ifaya zorlanamaması-dır. \\\\\\\"Nemopraecisecogipotestadfactum!\\\\\\\" = \\\\\\\"Kimse bir eylemi yapmaya zorlanamaz!\\\\\\\" şeklinde ifade edilen bu prensip* borçlunun kişilik haklarına müdahalede bulunulmasına engel olarak, esasen Anayasa\\\\\\\da ifade bulan te¬mel hak ve özgürlüklerin korunmasına hizmet etmektedir. Bir yapma borcunun ifa edilmemesi halinde borçlunun bu şekilde korun¬masına karşılık, alacaklının haklarının ne olacağı sorusuna gelince; alacak¬lının bu durumda tazminatla yetinmesi gerektiği kabul edilebilir. Bu durum¬da bir yapma borcunun borçlusu borcunu ifa etmediği takdirde, alacaklı artık ifayı elde edemeyecek, sadece borçludan ifa yerine tazminat talebinde bu¬lunabilecektir. Şüphesiz ki bu bir çözüm yoludur, ancak alacaklıyı ne ölçü¬de tatmin ettiği tartışılabilir. Buna karşılık bugün Türk Hukukunun da için¬de bulunduğu birçok hukuk sistemi, yapma borcu alacaklısına tazminat hak¬kı tanımakla yetinmemiş, bunun yanı sıra borçlu dışında üçüncü kişi tarafın¬dan ifası mümkün olan yapma borçları bakımından alacaklının ifayı elde et¬mesine imkân sağlayan farklı bir yol daha kabul etmiştir. Bu yol da ifanın masrafı ve hasarı borçluya ait olmak üzere bir üçüncü kişi ya da alacaklının bizzat kendisi tarafından sağlanmasıdır. Biz bu çalışmada söz konusu huku¬ki imkânı ifade eden kavramı, Yargıtay\\\\\\\ın da mutat olarak kullandığı üzere \\\\\\\"nama ifa\\\\\\\" olarak adlandırmayı uygun gördük. Bu prensip \\\\\\\"one can bring a horse to the water, but nobody can make him drink\\\\\\\" (\\\\\\\"Herkes bir atı suya götürebilir, ama hiç kimse ona zorla su içiremez.\\\\\\\") şeklinde de ifade edilmektedir (Markus Müller-Chen, Folgen der Vertragsverletzung, Zürih 1999; s. 87). Türk Hukukunda nama ifa kavramı, başta genel hüküm niteliğindeki TBK m. 113/1 (BK m. 97/1) ve İİK m. 30/11 hükümleri olmak üzere, TBK m. 306/1 (BK m. 251 fil) ve TBK m. 473/11 (BK m. 358/11) gibi farklı hükümler¬de düzenlenmiştir. Bu çalışmada esas itibariyle yapma borçlarının ifa edil¬memesinin sonuçlarının maddi hukuk bakımından ve genel hükümler kap¬samında incelenmesi amaçlandığından, çalışmanın temelini TBK m. 113/1 hükmü oluşturmaktadır. Ancak nama ifayı düzenleyen diğer hükümler de çalışmada yeri geldikçe, özellikle TBK m. 113/1 ile hükmüyle karşılaştırma¬lı olarak ele alınacaktır. TBK m. 113/1, Borçlar Kanununun \\\\\\\"Borçların ifa Edilmemesinin Sonuç¬ları\\\\\\\" başlıklı ikinci ayırımı altında, dolayısıyla Borçlar Hukuku alanında en çok tartışılmış, incelenmiş ifa imkânsızlığı, borçlu temerrüdü gibi borçlar hukukunun temel kavramlarını düzenleyen hükümlerin tam ortasında yer al¬makla birlikte, bugüne dek üzerinde ayrıntılı olarak durulmamış bir hüküm¬dür. Bunun nedeni belki de söz konusu hükmün hukuki niteliğinden başlaya¬rak uygulanma şartları ve usulüne, doğurduğu hüküm ve sonuçlarına dek her konunun, henüz derinlemesine incelenme olanağı doğmadan, en başından temel birtakım görüş ayrılıklarına ve tartışmalara yol açmış olması olabilir. Nitekim doktrinde bazı yazarlar, TBK m. 113/1 hükmünün bu kadar tartış¬malı olmakla uygulanabilirliğini yitirdiğini, yerini çok daha güvenilir bir ku¬rum olan temerrüt sonucu müspet zararın tazminine bırakmak zorunda kal¬dığını ifade etmektedirler. Ancak doktrinde pek çok açıdan tartışmalı olmasına ve uygulanabilirli¬ğinin şüphe uyandırmasına rağmen söz konusu hüküm, mahkemeler tarafın¬dan özellikle de son yıllarda sıklıkla uygulanmaktadır. Yargıtay kararları in¬celendiğinde, TBK m. 113/1 hükmüne özellikle eser sözleşmelerinde yükle¬nicinin eseri teslim borcunda ve eserdeki ayıbın giderilmesi borcunda temer¬rüdü ve yine kira sözleşmelerinde kiraya verenin kira konusuna ilişkin ayıbı giderme borcunda temerrüdü hallerinde başvurulduğu görülmektedir. Hatta bunun sonucunda Yargıtay içtihatlarıyla hükmün şartları ve sonuçlan bakı¬mından pek çok prensip de tespit edilmiştir. Kanaatimizce bu yaygın uygu¬lamanın sebebi, söz konusu hükmün alacaklıya farklı bir yoldan da olsa ifayı sağlama imkânını vermesi ve bu şekilde alacaklı bakımından ifa etmemeden doğan diğer taleplere nazaran birçok açıdan daha avantajlı bir durum sağla¬masıdır. Bizim bu konuyu seçmemizin altında yatan temel neden de, mahke¬me kararlarında sıklıkla rastlanmakla birlikte, doktrinde ayrıntılı olarak ele alınmamış olan TBK m. 113/1 hükmüne bir parça olsun ışık tutmaya çalış¬maktır. Bu amaç doğrultusunda çalışmanın ilk kısmında yapma borcu kavramı ve genel olarak bu tür borçların ifa edilmemesinin sonuçları ele alınmış, de¬vam eden bölümlerde ise esas konumuzu teşkil eden nama ifa kavramı in¬celenmiştir. Bu çerçevede nama ifanın anlamı ve farklı hukuk sistemlerin¬de düzenleniş biçimi ortaya konulduktan sonra, hukuki niteliği ve bu huku¬ki niteliğe bağlanan sonuçlar ele alınmıştır. Nama ifanın benzer kavramlar¬la karşılaştırılmasından sonra şartlarının incelenmesine geçilmiştir. Sonra¬ki bölümlerde ise nama ifa hakkının kullanılmasının usulüne ilişkin bilgi¬lere yer verilmiş, son olarak da bu hakka başvurulmasının hukuki sonuçla¬rı ele alınmıştır. Çalışma hazırlanırken Türkçe kaynakların yanı sıra özellikle yabancı kaynaklardan yararlanılmıştır. Esasen Türk ve İsviçre hukuk literatürleri in¬celendiğinde TBK m. 113/1 (BK m. 97/1) ve ona karşılık gelen OR Art. 98/1 hükmünü derinlemesine ele alan eserlerin çok sınırlı sayıda olduğu görül¬mektedir. Bunun temel nedeni yukarıda da belirttiğimiz üzere hükmün hu¬kuki niteliğinin son derece tartışmalı olması ve bu nedenle doktrinde uygu¬lanabilir bir hüküm olarak görülmemesidir.