Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi _{Borcun Nakli}

Klasik Roma hukukunda borç kavramı, günümüzdeki anlamına kavuş­muş değildi. Henüz geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda borç ayrımı yoktu. Borç (obligatio) kavramı, hem geniş hem de dar anlamıyla alacaklı ve borçlu arasındaki hukuki ilişkiyi ifade etmek için kullanılıyordu. Bu ilişki, o kadar kişisel görülüyordu ki, alacaklı ve borçlu arasındaki hukuki bağ tama­men kopup yok olmadan ilişkinin taraflarının değişmesi mümkün görülmü­yordu. Diğer bir deyişle, alacaklının ya da borçlunun bu ilişkiden ayrılması, aralarındaki hukuki bağı çözüyordu. Bu nedenle, Roma hukuk öğretisinde kabul edildiği üzere, borçlunun değişmesi için borcun sona ermesi ve yeni­den kurulması gerekliydi. Bu sadece yenileme ile mümkündü.

19. yüzyılda Alman Pandekt hukukçularının çalışmalarının ışığında borç kavramı evrim geçirmiştir. Artık geniş anlamda borç ilişkisi ve dar anlamda (münferit) borç veya alacak kavramları birbirinden ayrı değerlendirilmeye başlanmıştır. Ayrıca borcun; sadece hukuki bir bağdan ibaret olmadığı, aynı zamanda borçlunun malvarlığında yer alan pasif bir değer olduğu ve tıpkı malvarlığının diğer öğeleri gibi bir kişiden diğerine intikal etmesinin müm­kün olduğu görüşü kabul edilmiştir. Buna göre borç, asıl borçlunun malvar-lığmdan ayrılarak diğer bir kişinin malvarlığına intikal edebilir. Bu düşün­ceden yola çıkarak, Alman hukukunda borcun dış üstlenilmesi kavramı bir hukuk yaratısı olarak ortaya çıkmıştır. Düşünsel temelleri Alman Pandekt hukukçuları tarafından ortaya atılmış olan bu kavram, sonradan İsviçre-Türk hukuk sistemlerinde ve Alman hukukunu takip eden Avusturya hukukunda benimsenmiş ve uygulanmaya başlanmıştır. Hatta günümüzde, Avrupa Söz­leşme Hukuku İlkeleri ve Unidroit İlkelerinde de borcun dış üstlenilmesine yer verilmiştir. Buna karşılık; Fransız, İtalyan ve İngiliz hukuk sistemlerinde borçlunun değişimi konusunda halen yenileme yöntemine başvurulmaktadır.

Borcun dış üstlenilmesi, 1926 yılında 818 sayılı Borçlar Kanunun kabul edilmesiyle Türk hukukundaki yerini almıştır. Ancak konu, günümüze kadar Türk Hukukunda pek az incelenmiş; ayrı bir araştırma, monografi ya da tez konusu olarak ele alınmamıştır. Öğretideki bu boşluğu doldurmak gayesiyle, tezimizin konusu "Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi" olarak belirlenmiştir.


Konu, özellikle borcun dış üstlenilmesi modelini benimsemiş olan hu­kuk sistemleri arasında karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bu nedenle esas itibariyle Alman, İsviçre ve Türk hukuklarına yer verilecektir. Ayrıca, bor­cun dış üstlenilmesi kavramını kabul etmiş olan Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri ve Unidroit İlkelerine de değinilmiştir. Bunların yanında, Alman hu­kukundan oldukça etkilenen Avusturya hukukuna da yeri geldikçe değinil­miştir. Ancak, belirtmek gerekir ki, henüz borcun üstlenilmesi modeli dünya çapında kabul görmüş değildir. Borcun üstlenilmesi modelini benimsemiş olan hukuk sistemleri haricinde; borcun dış üstlenilmesi yerine, borçlunun değişimi için genel olarak taraf yenilemesi modeline (tıpkı Roma hukukunda olduğu gibi) başvurulmaktadır. Taraf yenilemesi modelini tercih eden hu­kuk sistemleri arasında önemli bulduğumuz bir örnek, Fransız hukukudur. Zira, 19. yüzyılda Alman hukukunda borcun "cüzi" intikaline ilişkin yapılan tartışmalar Fransız hukuk öğretisinde yakından takip edilmiş, tartışılmış ve borcun dış üstlenilmesi modeli reddedilmiştir. Bu tercihin teorik nedenleri­nin anlaşılabilmesi amacıyla, tezimizde bu görüş ve tartışmalara da yer ve­rilmiş ve taraf yenilemesi modeliyle de karşılaştırmalar yapılmıştır. Bunların yanında, taraf yenilemesi modelini tercih etmiş olan İngiliz ve İtalyan hukuk sistemlerine de gerekli olduğu ölçüde değinilmiştir. Bu incelemenin yapıl­masında, anılan hukuk öğretilerindeki tartışmalardan, çeşitli eserlerden, ya­yımlanmış tezlerden, içtihatlardan ve şerhlerden faydalanılmıştır.

Borcun dış üstlenilmesi, dar anlamda borcun pasif öznesinin değişme-sidir. Diğer bir deyişle, bir cüzi halefîyet örneğidir1. Bu bakımdan, geniş anlamda borç ilişkisini ilgilendiren sözleşmenin devri, borçlunun değişme­si sonucunu doğurmayan borcun iç üstlenilmesi2 ve cüzi halefıyetle ilgisi olmayan külli halefiyet halleri tezimizin kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu konulara sadece karşılaştırma amacıyla değinilmiş ve borcun üstlenilmesin­den ayrıldığı noktaların tespitiyle yetinilmiştir. Bunun yanında, malvarlığı ve işletme devri konusunda ise, aktiflerin devri yine tez konusu dışındadır; sadece pasiflerin devriyle ilgilenilmiştir.

Tez, üç ana bölümden meydana gelmektedir. İlk bölümde, öncelikle bor­cun dış üstlenilmesinin tarihi gelişim süreci ele alınmıştır. Roma hukukun­dan günümüze gelinceye kadar kavramın doğumu, gelişimi ve kabul edilme­si incelenmiş; konuyla ilgili çeşitli hukuk sistemlerinde yapılan tartışmalar açıklanmış ve değerlendirilmiştir. Ardından, borçlunun değişimi hususunda dünyada kabul edilen taraf yenilemesi yoluyla borçlunun değişmesi ve bor­cun üstlenilmesi modelleri karşılaştırmalı olarak ele alınmıştır. Bu kapsam­da, borcun üstlenilmesi modelini benimseyen ülkelerde uygulanan iki ayrı borç üstlenme yöntemi de karşılaştırılarak açıklanacaktır.

İkinci bölümde, öncelikle borcun üstlenilmesinin tanımı yapılmış ve hukuki niteliği araştırılmış; konuyla ilgili tartışmalar değerlendirilmiştir. Ayrıca, hangi borçların üstlenilebileceği; diğer bir deyişle, borcun üstlenil­mesi sözleşmesinin konusu belirlenmiştir. Daha sonra, borcun üstlenilmesi, benzeri hukuki kurumlardan ayırt edilmiş ve hukukumuzda yer alan bazı özel görünümleri ayrıntılı olarak mercek altına alınmıştır. Özellikle, borcun naklinin3 en çok uygulama alanı bulduğu konular olan malvarlığı ve işletme devriyle rehinli taşınmazların devri hususlarının üzerinde durulmuştur.

Üçüncü bölümde ise, öncelikle borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin tarafları ve kuruluşu incelenmiş; bundan sonra, alacaklı, borçlu, üstlenen ve teminat verenler bakımından hüküm ve sonuçları ele alınmıştır. Son olarak borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin hükümsüzlüğünün sonuçları açıklan­mıştır.

Tezimiz kapsamında, borcun dış üstlenilmesini hem çeşitli hukuk dü­zenleri arasında hem de taraf yenilemes