İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması

İslâm hukukunun vahiy kaynaklı bir hukuk sistemi olduğu dolayısıyla birinci temel kaynağını Kur ân-ı Kerim in, ikincisini de onun uygulaması mahiyetindeki Hz. Peygamberin sünnetinin oluşturduğu malumdur. Allah ın hukukun temel ilkelerini vazetmeyi, Hz. Peygamberin de bunun tatbikat ve eğitimini üstlenmiş bulunması insanlık için bir rahmettir. Çünkü insanı duygularıyla, idealleriyle, düşünceleriyle, maddî-mânevî bütün yönleriyle en iyi tanıyan sadece O dur. Peygamberi de alemlere rahmet olarak gönderilmiştir. Bu sebeple insanlık bu ilâhî mesajdan kendisini soyutlayamaz. İşte o zaman bir takım uzun tecrübeleri yaşamaya gerek kalmadan sağlam ve gerçek bilgiye ulaşılabilecektir. "Hakkın Kötüye Kullanılması Teorisi" bu konuda tipik bir örnektir. Kur ân-ı Kerim ve Hz. Peygamber in temel ilkelerini ve genel esaslarını vazettiği, sahabe ve onlardan sonra da İslâm hukukçularının başarılı bir şekilde hem objektif hem de sübjektif ölçüleriyle oldukça geniş biçimde tatbik ettikleri hakkın kötüye kullanılması yasağı düşüncesine modern batı dünyası, uzun süre tecrübe ettiği ferdiyetçilik akımının sosyal hayatta doğurduğu olumsuz sonuçlardan sonra ancak XIX. yüzyılın ikinci yarısında ulaşabilmiştir. Bu gün hemen çağdaş ülkelerin tamamı bu düşünceyi kabul ederek kanunlarında yer vermişlerdir. İsviçre Medenî Kanunundan iktibas edilen Türk Medenî Kanunu da 2. maddesinin 2. fıkrasında aynı hükme yer vermiştir. İşte bütün bunlar 1932 yılında Lahey de toplanan Milletlerarası Modern Hukuk Konferansı nın modern hukukun kaynaklarından birisi olarak kabul ettiği İslâm hukukunun, çağdaş hukuk ve eğitiminde sadece Hukuk Tarihi çerçevesinde ele alınan alt ve talî bir bilim dalı ve ilgi konusu olmasından ziyade mukayaseli hukuk açısından ele alınması, yeni hukukî teori ve çözüm arayışları için potansiyel bir güç ve asırlarca uygulama alanı bulmuş bir tecrübe birikimi olarak görülmesine de ihtiyaç bulunmaktadır. Hakkın kötüye kullanılması teorisi önemine binaen bir çok araştırmacının dikkatini çekmiş ve bu konuda oldukça zengin bir literatür ortaya çıkmıştır. Ancak mevcut literatür üzerinde yaptığımız ön araştırmada bunlardan bir çoğunun oldukça yüzeysel olduğu, bir kısmında da hakkın suiistimali kavramının "kanuna karşı hile" ve "haksız fiil" gibi bazı hukukî mefhumlarla arasındaki ilişki yeterince ortaya konulamadığı; Kur ân ve Sünnetteki hakkın kötüye kullanılması yasağına delil getirilen nassların değerlendirilmesinde bazı önemli noktaların eksik bırakıldığı; bir takım ictihadi görüşlerin yeterince analiz edilmediği ve Türkçe de de böyle müstakil bir araştırmanın bulunmadığı gözlemlenmiştir. Zaten İslâm dünyasında bu mevzuda kaleme alınmış bir çok makale ve eserin temelinde merhum Mahmoud Fathy nin La doctrine musulmane de l abus des droits (İslâm Hukuku nda Hakkın Kötüye Kullanılması) (Paris 1913) adlı eseri vardır. Bu çalışma, iyi bir emek mahsulü, önemli bir boşluğu dolduran kıymetli bir araştırma olmakla birlikte onun da bazı noktaları eksik bıraktığı ve mesela Hanbelîlerin görüşlerine yer vermediği şeklinde bazı noktalardan tenkide tabi tutulabilir. Bu tür müşahede ve tespitler bizi bu konuda yeni bir çalışma yapmaya sevkeden temel amil olmuştur. Çalışma bir giriş ve dört bölümden oluşmuştur. Girişte oldukça geniş bir kapsama sahip olan hak kavramı sadece konuyu ilgilendirdiği kadarıyla ele alınmış; birinci bölümde hakkın kötüye kullanılması kavramının bütün yönleriyle ortaya konmasına, tarihçesine ve mukayeseye imkân verebilmesi için modern hukuk sistemlerindeki durumuna yer verilmiştir. İkinci bölümde İslâm hukukuna göre hakkın kötüye kullanılması yasağını oluşturan deliller üzerinde durulmuş, nasslar değerlendirilirken müfessirlerin ve fukahanın görüşlerine yer verilmiş, ayetlerin inişinden önce konu ile ilgili uygulamalar ve o anki ortam dikkate alınarak bir sonuca ulaşılmaya gayret gösterilmiştir. Üçüncü bölüm İslâm hukuk doktrininde hakkın kötüye kullanılması konusundaki tartışmalara ayrılmış, burada her mezhebin temel kaynaklarındaki bilgiler tetkik edilmiş ve hakkın suiistimalinin tarihî seyir içerisinde aldığı şekil ve bu konuda İslâm hukukçularının görüşleri tespit edilmeye gayret gösterilmiş; nihayet dördüncü bölümde hakkın kötüye kullanılmasından doğan hukuki sonuçlara yer verilerek çalışma tamamlanmıştır. Böyle bir çalışmadan esas maksadımız bir sadaka-i cariye edinme düşüncesinden hareketle son yıllarda İslâm hukuku alanında ülkemizde yapılmış bulunan değerli araştırmalar zincirine bir halka ekleyebilme arzusudur. Eğer bu hedefe yaklaşabilmiş isek bu bizim için en büyük mutluluk kaynağı olacaktır. "Hatasız kul olmaz" sözü gereğince elbette bizim de bu çalışmamızda yapmış olduğumuz bir takım hatalar, gözden kaçırdığımız eksiklikler olabilir. Bunların iyi niyetle karşılanacağını ümit ediyorum.